裁判部门能否调整竞业限制过高的违约金？
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先看一下广州市、广东省的规定：
一、广州市中级人民法院、广州市劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》（2014年）：14.竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时，如果双方约定有违约金的，应首先适用违约金条款，如该违约金过分低于或高于造成的实际损失的，可适当予以调整。双方未约定违约金的，按实际损失确定赔偿责任。
二、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十六条第二款：用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
虽然在上述的两个规定中，均肯定了裁判部门调整竞业限制违约金的合法性，但在法律法规和司法解释的层面上，并无明确的规定，且关于违反竞业限制的违约金标准，我国现行法律法规和司法解释中也未作明确规定，所以现时有两种截然不同的观点：一种观点认为，如果违约金过高或过低，裁判部门可作适当裁量。而另一种观点则认为，裁判部门没有裁量权，应严格按照合同的约定处理。
对于违约金是否应考量合理性的问题，又引申出一个问题：竞业限制的违约金的定性问题，其属于补偿性质还是属于惩罚性质？如果属于补偿性质，则应根据企业的损失情况、劳动者的过错程度和获利数量给予补偿，裁判部门尤其应对于损失的事实，需作审慎的核实，基于对应的损失，作出合理的裁判。而如果属于惩罚性质，则可以简单处理。
定性
我们倾向属于惩罚性质，理由如下：
从《中华人民共和国劳动合同法》关于竞业限制违约金的表述来看，属于惩罚性质。
《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”、第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
从上述规定可以看出，竞业限制是指劳动者在解除或者终止劳动合同后，不能到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。只要违反该义务，就需要支付违约金，而不考虑劳动者是否实际泄露了企业的商业秘密、是否给企业造成了损失，即竞业限制的违约金是不以企业有实际损失为必要条件的，因此，不属于补偿性质，而应当是惩罚性质。
2
对比于《中华人民共和国劳动合同法》的上下文内容，也可以看出属于惩罚性质。
基于劳资双方能力的对比，为防止因能力失衡带来的权利失衡，所以对于劳动者需要承担违约金的，法律上仅允许两种情形，一种是服务期，另一种是竞业限制，此于《中华人民共和国劳动合同法》的第二十五条中有明确的规定，无需赘言。《中华人民共和国劳动合同法》对于服务期的违约金，是作了明确限制的，即“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”而对于竞业限制，并没有这种规定，此不可能是立法技术的不足导致的低级错误，以此可反推法律恰恰是允许对此进行约定。
3
从劳动合同法第九十条单独规定损失的赔偿上来看，也可以看出属于惩罚性质。
如果属于补偿性质，则无需再另行规定损失的赔偿。
4
从竞业限制的对象上来看，认为属于惩罚性质具有合理性。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”根据该规定可知，这类人员既是掌握了单位的商业或是技术秘密，更是在劳动合同的履行过程中具有较强的主导和议价能力者，非我们所说在劳动合同的履行过程中的弱势群体，另外，这些人往往也有较高的文化水平以及较强的维权能力。基于以上的原因，我们认为立法者认为既然你不处于弱势，且你有较强的认知能力和权利维护的能力，所以应尊重双方的约定。
5
从司法导向上来看，应认定属于惩罚性。
1、我们认为，如果过分强调补偿性质，这无疑会加大用人单位关于损失的举证责任，而在实践中，用人单位往往无法举证其损失，更无法举证损失的因果关系，如果认定属于补偿性质，则违约的员工无需承担任何的法律责任，此无异于鼓励员工违反契约，有违诚实守信之司法导向。
2、既然双方已有约定，则应对双方的契约予以尊重，唯此使得各方预知其行为后果，也更能体现裁判说理的可接受性和社会适应性。
定量
一般认为，既然属于惩罚性质，那么裁判部门无需更无权进行裁量，我们认为，这种说法也不妥当。
当然，就一般而言，如果违约金的约定不高于常理，我们可以不作调整，裁判部门对此不应进行过多的干预。
但我们也不应否认，虽然是惩罚性质，但罚过也应相当，在约定超过损失金额的情况下，我们虽然可以不考虑企业的损失（当然无论如何，赔偿要在损失之上），但应考虑员工的过错程度、秘密的重要性、竞业限制补偿的金额等对违约金进行合理的调整，理由如下：
（一）此非对于惩罚性质的否认，而是基于公平、合理的法律基本原则之考量，因为虽然契约自由是合同法的基本之原则，但自由也不能毫无限制，在遵循合法的前提下，也要审查是否公平合理及平等自愿。
（二）另外，确实也有个别基于缔约过程的失误等原因，对于这种情形下的明显不合理的惩罚性赔偿，也要酌情予以考虑。
（三）举轻以明重，既然普通的民事合同对于违约金都设置了限制，也允许裁判部门进行裁量，则在适用劳动法律这一特殊的法律部门（具有社会法之功能，亦强调劳动者的保护）的情况下，更应允许裁判者对此进行适当的干预、合理裁量。
总之，虽然竞业限制的违约金属于惩罚性质，但裁判者也应进行合理的裁量，既要合法，还需要公平合理（当然，自然法学派认所主张的“恶法非法”及实证主义法学派主张的“恶法亦法”非本文探讨之内容）。
司法实践
在我们所处理及查询的案件中，对于较高的违约金，大多认为可作适当调整。至于如何判断违约金是否过高的问题，则多会结合员工的过错程度、秘密的重要性、补偿金的高低、损失多少、工资高低、任职时间、职务高低等因素综合考量。
蔡飞律师，广州金鹏律师事务所合伙人、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。
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